Der Gesetzgeber muss Vorkehrungen zum Schutz behinderter Menschen für den Fall einer pandemiebedingt auftretenden Triage treffen
Karlsruhe, 28. Dezember 2021 - Das Bundesverfassungsgericht hat eine neue Pressemitteilung veröffentlicht. Hierzu lautet der Kurztext: Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts entschieden, dass der Gesetzgeber Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verletzt hat, weil er es unterlassen hat, Vorkehrungen zu treffen, damit niemand wegen einer Behinderung bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nicht für alle zur Verfügung stehenden intensivmedizinischer Behandlungsressourcen benachteiligt wird. Die Beschwerdeführenden sind schwer und teilweise schwerst behindert und überwiegend auf Assistenz angewiesen.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde begehren sie einen wirksamen Schutz vor Benachteiligung von Menschen mit einer Behinderung bei der Entscheidung über die Zuteilung intensivmedizinischer Ressourcen, die im Laufe der Coronavirus-Pandemie nicht für alle Behandlungsbedürftigen ausreichen können, also in einem Fall einer Triage. Sie sind der Auffassung, der Gesetzgeber schütze sie in diesem Fall nicht vor einer Diskriminierung aufgrund ihrer Behinderung.

Der Erste Senat hatte hier einzig zu entscheiden, ob der Gesetzgeber verpflichtet ist, wirksame Vorkehrungen zu treffen, dass niemand in einem Fall einer Triage aufgrund einer Behinderung benachteiligt wird. Da der Gesetzgeber solche Vorkehrungen bislang nicht getroffen hat, hat er die aus dem Schutzauftrag des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hier wegen des Risikos für das höchstrangige Rechtsgut Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) folgende konkrete Handlungspflicht verletzt.

Der Gesetzgeber muss - auch im Lichte der Behindertenrechtskonvention - dafür Sorge tragen, dass jede Benachteiligung wegen einer Behinderung bei der Verteilung pandemiebedingt knapper intensivmedizinischer Behandlungsressourcen hinreichend wirksam verhindert wird. Er ist gehalten, dieser Handlungspflicht unverzüglich durch geeignete Vorkehrungen nachzukommen. Bei der konkreten Ausgestaltung kommt ihm ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu.

Eilantrag gegen Einschränkungen für nicht immunisierte Personen erfolglos
Münster/Duisburg, 23. Dezember 2021 - Das Oberverwaltungsgericht hat heute einen Eilantrag abgelehnt, der sich gegen Zugangs- und Kontaktbeschränkungen für nicht immunisierte Personen richtete. Der Antragsteller, ein weder von einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 genesener noch hiergegen geimpfter Rechtsanwalt aus Köln, machte geltend, er wolle in seiner Heimatstadt Weihnachtsmärkte besuchen, ebenso Cafés und Restaurants, und außerdem dem Golfsport im Freien mit weiteren Mitspielern nachgehen.

Die Coronaschutzverordnung greife in unverhältnismäßiger Weise in seine Grundrechte ein. Aus seiner Sicht seien die einzigen effektiven und verhältnismäßigen Maßnahmen die Anordnung des Tragens von FFP2-Masken in Innenräumen sowie der Schutz der vulnerablen Risikogruppen, zu denen insbesondere Personen ab 60 Jahren gehörten,. Dem ist das Oberverwaltungsgericht nicht gefolgt. Zur Begründung hat der 13. Senat ausgeführt: Die angegriffene Zugangsbeschränkung für den Besuch von Weihnachtsmärkten ist voraussichtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist in Außenbereichen das Infektionsrisiko grundsätzlich wesentlich geringer.

Allerdings verbreitet sich das Coronavirus SARS-CoV-2 auch im Freien, nämlich dort, wo Menschen – wie typischerweise auf Weihnachtsmärkten – zusammenkommen und der Abstand von 1,5 m nicht sicher eingehalten werden kann. Zudem muss eine FFP2- Maske während der Einnahme von Getränken oder Speisen notwendigerweise abgenommen werden. Mit der Zugangsbeschränkung zu Sporteinrichtungen auch im Freien hat der Verordnungsgeber den ihm zustehenden weiten Einschätzungsspielraum noch nicht offensichtlich überschritten.

In bzw. auf Sportanlagen trifft typischerweise eine Mehrzahl von wechselnden Personen zu dem Zweck, allein oder gemeinsam Sport zu treiben, aufeinander. Dies birgt die Gefahr längerer Begegnungen auch ohne Einhaltung des Mindestabstands. Ferner wird die Eingriffsschwere dadurch relativiert, dass jedenfalls die individuelle Sportausübung im Freien außerhalb von Sporteinrichtungen wie beispielsweise Joggen nach wie vor uneingeschränkt zulässig ist. Die Zugangsbeschränkungen für gastronomische Angebote sind voraussichtlich ebenfalls verhältnismäßig.

In gastronomischen Einrichtungen, die in den Wintermonaten schwerpunktmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten betrieben werden, kommt eine größere Zahl wechselnder Personen für einen längeren Zeitraum nicht nur zum Essen und Trinken – dies zwangsläufig ohne Maske –, sondern ebenfalls zum geselligen Beisammensein zusammen. Auch unter Beachtung bereits bestehender Hygienekonzepte besteht deshalb eine besondere Gefahr der Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 durch oder an nicht immunisierte Gäste.

Die Schwere des Grundrechtseingriffs steht nicht außer Verhältnis zum beabsichtigten Verordnungszweck, zumal sich die Betroffenen weiter mit Speisen beliefern lassen können und der Außer-Haus-Verkauf von Speisen weiter möglich ist. Schließlich sind auch die für nicht immunisierte Personen geltenden Kontaktbeschränkungen im öffentlichen und privaten Raum bei vorläufiger Bewertung voraussichtlich verhältnismäßig. Eine erhebliche Reduzierung der sozialen Kontakte ist geeignet und erforderlich, um die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung zu verlangsamen. Besonders in geschlossenen privaten Räumlichkeiten stattfindende direkte und längere Kontakte bergen in der gegenwärtigen Situation ein hohes Infektionsrisiko. Die erhebliche Reichweite des Eingriffs ist angesichts der derzeitigen Infektionslage noch hinzunehmen.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Aktenzeichen: 13 B 1901/21.NE


Eilantrag gegen 2G-Regelung im Einzelhandel ohne Erfolg
Münster, 22. Dezember 2021 - Das Oberverwaltungsgericht hat heute einen Eilantrag der Woolworth GmbH gegen die 2G-Regelung im nordrhein-westfälischen Einzelhandel abgelehnt. Nach der geltenden Coronaschutzverordnung des Landes dürfen Ladengeschäfte und Märkte nur von Geimpften oder Genesenen aufgesucht werden. Ausgenommen sind der Lebensmittelhandel sowie Getränkemärkte, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörakustiker, Tankstellen, Stellen des Zeitungsverkaufs, Buchhandlungen, Blumenfachgeschäfte, Tierbedarfsmärkte, Futtermittelmärkte, Gartenmärkte und der Großhandel.

Die Antragstellerin, die in ihren Filialen ein Mischsortiment aus Textilien und Haushaltsbedarf aller Art anbietet, hat geltend gemacht, die 2G-Regelung sei unverhältnismäßig. Im Einzelhandel bestünden keine signifikanten Infektionsgefahren, denen nicht im Rahmen der vorhandenen Hygienekonzepte begegnet werden könne. Zudem liege im Hinblick auf die von der 2G-Regelung ausgenommenen Einzelhandelssparten eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Dem ist das Oberverwaltungsgericht nicht gefolgt.

Zur Begründung hat der 13. Senat ausgeführt: Die angegriffene Zugangsbeschränkung zu den Verkaufsstellen des Einzelhandels verstößt nicht offensichtlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Verordnungsgeber kann voraussichtlich davon ausgehen, dass die 2G-Regelung im Einzelhandel dazu beiträgt, Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen und eine Überlastung der (intensiv-)medizinischen Behandlungskapazitäten zu vermeiden. Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist das Risiko immunisierter Personen, sich mit dem Coronavirus zu infizieren und dieses an andere Personen weiterzugeben, im Hinblick auf die bislang vorherrschende Delta-Variante in erheblichem Maße reduziert.

Dies gilt zwar nicht in gleicher Weise auch für die nunmehr im Vordringen befindliche Omikron-Variante. Allerdings spricht nach den bisherigen Erkenntnissen viel dafür, dass die Impfungen weiterhin einen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen bieten und damit auch bei einer zunehmenden Verbreitung der Omikron-Variante zu einer Schonung der intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten beitragen. Testpflichten oder das Verwenden von FFP2-Schutzmasken stellen kein ebenso geeignetes Mittel dar, dieses Ziel zu erreichen.

Die mit der Maßnahme verbundenen wirtschaftlichen Einbußen stehen in der aktuellen pandemischen Lage auch nicht außer Verhältnis zu dem Regelungszweck. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass auch nichtprivilegierte Einzelhändler wie die Antragstellerin ihre Waren noch einer Vielzahl von Kunden anbieten können. Denn inzwischen sind in Nordrhein-Westfalen allein 73,5 % der Bevölkerung vollständig geimpft und damit von den angegriffenen Zugangsbeschränkungen nicht erfasst.
In der Privilegierung der von den Zugangsbeschränkungen ausgenommenen Ladengeschäfte liegt voraussichtlich kein Gleichheitsverstoß. Dass der Verordnungsgeber deren Warenangebot dem täglichen Grundbedarf zugeordnet und deswegen von den Zugangsbeschränkungen ausgenommen hat, ist sachlich vertretbar.
Der Beschluss ist unanfechtbar Aktenzeichen: 13 B 1858/21.NE


Eilanträge gegen die Schließung von Diskotheken bleiben ohne Erfolg
Münster, 22. Dezember 2021 - Das Oberverwaltungsgericht hat heute zwei Eilanträge abgelehnt, die sich gegen die Schließung von Diskotheken richten. Nach der derzeit geltenden Coronaschutzverordnung des Landes sind der Betrieb von Clubs, Diskotheken und vergleichbaren Einrichtungen sowie vergleichbare Veranstaltungen (öffentliche Tanzveranstaltungen, private Tanz- und Diskopartys und ähnliches) untersagt.

Die Antragstellerinnen, die jeweils Großraumdiskotheken in Hagen bzw. Rheine betreiben, haben geltend gemacht, die Schließung sei unverhältnismäßig und verletzte das allgemeine Gleichbehandlungsgebot. Im Hinblick auf die zuletzt noch zulässige Betriebsöffnung unter 2G-Plus-Bedingungen hätten sie Personal eingestellt, Ware eingekauft, Künstler gebucht und Tickets für zukünftige Wochenenden verkauft. Bei einer anhaltenden Schließung drohe ein erheblicher Schaden. Dem ist das Oberverwaltungsgericht nicht gefolgt.

Zur Begründung hat der 13. Senat ausgeführt: Die Untersagung des Betriebs von Clubs, Diskotheken und vergleichbaren Einrichtungen verletzt deren Betreiber nicht offensichtlich in ihren grundgesetzlich geschützten Rechten. Clubs und Diskotheken werden typischerweise unter besonders infektionsträchtigen Umständen betrieben. Ein Offenhalten unter 2G- oder 2G-Plus-Bedigungen stellt daher kein gleich wirksames Mittel zur Eindämmung der Infektionstätigkeit dar. Die Untersagung steht unter Berücksichtigung der derzeitigen pandemischen Lage auch nicht außer Verhältnis zu dem Regelungsziel, Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen und eine Überlastung der (intensiv-)medizinischen Behandlungskapazitäten zu vermeiden.

Die Betreiber von Clubs und Diskotheken sind zwar durch die langen Schließungen bereits in früheren Phasen der Pandemie wirtschaftlich ganz erheblich betroffen. Dennoch müssen ihre Interessen zum gegenwärtigen Zeitpunkt erneut vorübergehend hinter den mit der Betriebsuntersagung verfolgten Interessen zurücktreten. Das Robert Koch-Institut bewertet die aktuelle Entwicklung als sehr
besorgniserregend. Danach sinken die Infektionszahlen derzeit im Hinblick auf die bereits bestehende hohe Belastung der Intensivstationen und die bevorstehende zusätzliche Belastung durch die zu erwartende Omikron-Welle nicht schnell genug.

Eine Intensivierung der kontaktbeschränkenden Maßnahmen sei dringend erforderlich, um Zeit zu gewinnen und die Behandlungskapazitäten vor Beginn einer zu erwartenden Omikron-Welle so weit möglich zu entlasten. Vor diesem Hintergrund überschreitet das Land seinen Einschätzungsspielraum voraussichtlich nicht, wenn es Clubs und Diskotheken bereits jetzt schließt, auch wenn es in NordrheinWestfalen noch nicht - wie in anderen Bundesländern - zu regionalen Überschreitungen der Intensivkapazitäten gekommen ist und zuletzt auch kein Anstieg der tagesaktuellen 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz zu beobachten war.

Der Verordnungsgeber darf mit seinen Maßnahmen auch dem Eintritt solcher Verhältnisse vorbeugen. Ein Gleichheitsverstoß drängt sich schließlich nicht auf, nachdem der Verordnungsgeber nunmehr nicht nur den Betrieb von Clubs, Diskotheken und vergleichbaren Einrichtungen, sondern auch öffentliche Tanzveranstaltungen, private Tanz- und Diskopartys und ähnliche Veranstaltungen untersagt hat.
Die Beschlüsse sind unanfechtbar. Aktenzeichen: 13 B 1867/21.NE und 13 B 1907/21.NE

Bundesgerichtshof entscheidet über Schadensersatzansprüche gegen die AUDI AG im Zusammenhang mit einem "verbrieften Rückgaberecht" -  VII ZR 389/21
Karlsruhe, 16. Dezember 2021 - Der unter anderem für Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei einem Kraftfahrzeug mit Dieselmotor zum Gegenstand haben, zuständige VII. Zivilsenat hat über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Einbau eines Motors des Typs EA 897 in ein von der AUDI AG hergestelltes Fahrzeug vor dem Hintergrund der Nichtausübung eines darlehensvertraglich verbrieften Rückgaberechts entschieden.

In dem ursprünglich ebenfalls zur Verhandlung anstehenden Verfahren VII ZR 256/21, das die Haftung der AUDI AG und der Volkswagen AG für die sog. Aufheizstrategie betraf (vgl. Pressemitteilung Nr. 207/2021), ist die Revision der beiden beklagten Motor- bzw. Fahrzeugherstellerinnen zurückgenommen worden.

Sachverhalt: Der Kläger nahm die beklagte Motor- und Fahrzeugherstellerin - die AUDI AG - auf Schadensersatz wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasreinigung in Anspruch. Der Kläger erwarb im Februar 2017 einen von der AUDI AG hergestellten Pkw Audi A6 Avant 3.0 TDI (Euro 6) als Gebrauchtwagen zum Preis von 46.800 €. Das Fahrzeug ist mit einem von der AUDI AG hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 897 ausgestattet. Der Kaufpreis wurde finanziert über ein Darlehen der AUDI Bank. Der Darlehensvertrag verbriefte ein Rückgaberecht des Klägers dergestalt, dass er das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrate in der 9. Kalenderwoche 2021 an die Verkäuferin zu einem bereits festgelegten Kaufpreis zurückübertragen konnte.

Der Kläger hat davon keinen Gebrauch gemacht. Das Fahrzeug unterlag einem im Jahr 2018 erlassenen verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. der unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems. Der Kläger ließ ein vom KBA freigegebenes Software-Update im Januar 2019 auf sein Fahrzeug aufspielen.

Bisheriger Prozessverlauf: Die in der Hauptsache auf Erstattung des Kaufpreises und der Finanzierungskosten unter Abzug einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs gerichtete Klage war in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs: Der Bundesgerichtshof hat mit dem heute verkündeten Urteil auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Hinsichtlich des verbrieften Rückgaberechts, das dem Kläger bei der Finanzierung des Fahrzeugkaufpreises eingeräumt worden war, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Schaden des Klägers nicht dadurch nachträglich entfallen ist, dass er dieses Recht nicht ausgeübt, sondern das Finanzierungsdarlehen vollständig abgelöst hat.

Nach der allgemeinen Lebenserfahrung hätte der Kläger den Kaufvertrag in Kenntnis der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - unzulässigen Abschalteinrichtung und wegen des daraus resultierenden Stilllegungsrisikos nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 19, 49 ff., BGHZ 225, 316; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 Rn. 16, WM 2020, 1642).

Der Schaden liegt in der Eingehung einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 47 f., BGHZ 225, 316). Dass der Kläger das Darlehen vollständig ablöste, anstatt das Fahrzeug zu den beim Erwerb festgelegten Konditionen an die Verkäuferin zurückzugeben, macht diese Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts nicht ungeschehen. Der Nichtausübung des Rückgaberechts ist keine Zustimmung zu dem ursprünglich ungewollten Vertragsschluss zu entnehmen.

Allein der Fortführung des ursprünglich geschlossenen Finanzierungsvertrages durch Zahlung der Schlussrate kommt kein Bestätigungswille im Hinblick auf den Kaufvertrag zu. Dem Kläger ist auch keine Verletzung einer Obliegenheit zur Schadensminderung anzulasten. Das Risiko, bei Ausübung des Rückgaberechts wirtschaftlich schlechter zu stehen als bei einem Vorgehen - wie hier - im Wege des Schadensersatzes gemäß § 249 Abs. 1 BGB, musste der Kläger nicht eingehen. Die Rechtsprechung des Senats zur Berechnung des Nutzungsersatzes im Rahmen von Leasingverträgen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20 Rn. 40 ff., WM 2021, 2056) ist auf den finanzierten Eigentumserwerb unter Einräumung eines Rückgaberechts nicht übertragbar.

Die Darlehensraten sind keine Gegenleistung für die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit. Ein Leasingnehmer erwirbt nur die Möglichkeit zur Nutzung für einen begrenzten, vorher festgelegten Zeitraum zu bestimmten, mit dem Leasinggeber vereinbarten Bedingungen. Dagegen beruht der fremdfinanzierte Kauf trotz der Rückgabeoption auf einer Investitionsentscheidung, die von vornherein auf den Eigentumserwerb gerichtet ist und dem Erwerber erst die Möglichkeit verschafft, das Fahrzeug dem Finanzierungsgeber zur Sicherung zu übereignen.

Ein widersprüchliches, womöglich den Anspruch gemäß § 242 BGB ausschließendes Verhalten des jeweiligen Klägers ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den übrigen Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB getroffen hat, war die Sache nicht zur Endentscheidung reif. Die maßgeblichen Vorschriften lauten: § 31 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB): Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB):
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. § 249 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB):
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

§ 826 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB): Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Vorinstanzen: VII ZR 389/21 Landgericht Hildesheim – Urteil vom 27. November 2019 – 2 O 40/19 Oberlandesgericht Celle – Urteil vom 31. März 2021 – 7 U 27/20 (S.7a)

Bundesgerichtshof zur Werbung für ärztliche Fernbehandlungen

Karlsruhe, 9. Dezember 2021 - I ZR 146/20 - Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, unter welchen Voraussetzungen für ärztliche Fernbehandlungen geworben werden darf. Sachverhalt: Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite mit der Aussage "Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App." für die von einer privaten Krankenversicherung angebotene Leistung eines "digitalen Arztbesuchs" mittels einer App bei in der Schweiz ansässigen Ärzten.

Die Klägerin sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Bisheriger Prozessverlauf: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist § 9 HWG mit Wirkung zum 19. Dezember 2019 durch einen Satz 2 ergänzt worden. Danach gilt das nun in Satz 1 geregelte Werbeverbot für Fernbehandlungen nicht, wenn für die Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Entscheidung des Bundesgerichtshofs: Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die beanstandete Werbung gegen § 9 HWG in seiner alten und in seiner neuen Fassung verstößt. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine - dem Gesundheitsschutz dienende - Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt, ist die Beklagte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zur Unterlassung der Werbung verpflichtet.

Die Beklagte hat unter Verstoß gegen § 9 HWG in seiner alten Fassung für die Erkennung und Behandlung von Krankheiten geworben, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Eine eigene Wahrnehmung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Arzt den Patienten nicht nur sehen und hören, sondern auch - etwa durch Abtasten, Abklopfen oder Abhören oder mit medizinisch-technischen Hilfsmitteln wie beispielsweise Ultraschall - untersuchen kann. Das erfordert die gleichzeitige physische Präsenz von Arzt und Patient und ist im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich.

Nach § 9 Satz 2 HWG in seiner neuen Fassung ist das in Satz 1 geregelte Verbot zwar nicht auf die Werbung für Fernbehandlungen anzuwenden, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen. Zu diesen Kommunikationsmedien gehören auch Apps. Das gilt aber nur, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Mit den allgemein anerkannten fachlichen Standards sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht die Regelungen des für den behandelnden Arzt geltenden Berufsrechts gemeint.

Es kommt daher nicht darauf an, ob die beworbene Fernbehandlung den Ärzten in der Schweiz schon seit Jahren erlaubt ist. Der Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist vielmehr unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB, der die Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag regelt, und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auszulegen. Danach können sich solche Standards auch erst im Laufe der Zeit entwickeln und etwa aus den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften oder den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V ergeben.

Die Beklagte hat für eine umfassende, nicht auf bestimmte Krankheiten oder Beschwerden beschränkte ärztliche Primärversorgung (Diagnose, Therapieempfehlung, Krankschreibung) im Wege der Fernbehandlung geworben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass eine solche umfassende Fernbehandlung den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards entspricht. Da die Beklagte dies auch nicht behauptet hatte und insoweit kein weiterer Sachvortrag zu erwarten war, konnte der Bundesgerichtshof abschließend entscheiden, dass die beanstandete Werbung unzulässig ist.

Vorinstanzen: LG München I - Urteil vom 16. Juli 2019 - 33 O 4026/18 OLG München - Urteil vom 9. Juli 2020 - 6 U 5180/19
Die maßgeblichen Vorschriften lauten: § 3 Abs. 1 UWG Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. § 3a UWG Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. § 9 HWG in der bis zum 18. Dezember 2019 geltenden Fassung Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).

§ 9 HWG seit dem 19. Dezember 2019 geltenden Fassung Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. § 630a BGB
(1) Durch den Behandlungsvertrag wird derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist. (2) Die Behandlung hat nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist.